¿Qué riesgos enfrentan los D&O de las compañías de "cheque en blanco"?

Durante la última década, individuos y patrocinadores corporativos han utilizado cada vez más las empresas de adquisición con fines especiales (SPAC, por sus siglas en inglés) como un medio para reunir capital y brindar al público la oportunidad de invertir en transacciones de capital privado. A menudo descritas como compañías de "cheques en blanco", los SPAC obtienen capital del público a través de ofertas públicas iniciales (IPOs, por sus siglas en ingles), que luego se mantienen en fideicomisos que se utilizan para completar la adquisición de entidades privadas existentes.

En Estados Unidos, por ejemplo, el uso de SPACs ha alcanzado un punto álgido: a lo largo de los tres primeros trimestres de 2018, 32 IPOs de SPAC se cotizaron en los intercambios estadounidense, lo que generó un total de US$7,65 mil millones, según Bloomberg BNA, y puso a 2018 en el buen camino para superar la actividad récord observada en 2017. Pero con este aumento en las ofertas viene un mayor escrutinio por parte de los inversionistas y, en última instancia, de abogados demandantes. Los directores y administradores de SPACs deben considerar los riesgos potenciales que enfrentan y cómo proteger adecuadamente sus activos personales en caso de una reclamación.

Riesgos para Directores y Administradores (D&O)

A diferencia de las empresas tradicionales, los SPACs generalmente no tienen balances sólidos que puedan indemnizar a los directores y administradores en caso de que se los nombre en un litigio. De acuerdo con un análisis de Marsh en Estados Unidos sobre las presentaciones públicas de S-1, los 32 SPACs que han completado las OPI hasta la fecha este año tenían un promedio de poco más de un millón de dólares en efectivo. Eso está muy por debajo de los costos promedio de liquidación y defensa de una acción de clase de valores tradicional. Los fideicomisos SPAC tampoco se pueden usar para indemnizar a directores y administradores, lo que significa que estos podrían verse obligados a sacar dinero de sus propios bolsillos para cubrir dichos costos.

Más de 300 demandas colectivas federales se presentaron en Estados Unidos hasta el tercer trimestre de 2018, según NERA Economic Consulting. Estas demandas resaltan las responsabilidades que los SPAC y sus directores y administradores podrían enfrentar como consecuencia de:

• Representaciones realizadas dentro de las exhibiciones viales de IPO, S-1 y presentaciones trimestrales y anuales.

• Diligencia debida y combinación de negocios de presentación de poderes.

• Operaciones en curso de entidades post-combinación.

• Construir un efectivo programa de D&O.

Una póliza debidamente elaborada de responsabilidad de directores y administradores (D&O) puede proteger los bienes personales de directores y administradores cuando un SPAC no puede indemnizarlos. Al crear un programa D&O específicamente para un SPAC, los directores y funcionarios deben tratar de obtener:

• Amplia cobertura de protección de activos personales.

• Cobertura por presuntas violaciones de la Ley de Valores de 1933, la Ley de Bolsa de Valores de 1934, Dodd-Frank y Sarbanes-Oxley.

• Cobertura para investigaciones regulatorias.

• Términos de la política que se alinean con el período de diligencia debida de un SPAC.

• Cobertura previamente negociada para reclamaciones contra el SPAC después de completar una combinación de negocios.

• Cobertura de la indemnización debida a entidades patrocinadoras y suscriptores nombrados en demandas.

• Cobertura para reclamaciones presentadas por posibles objetivos e inversores PIPE.

A medida que el uso de los SPAC como un medio para desplegar capital continúa creciendo, es importante que directores y administradores consideren las implicaciones personales a las que se enfrentarían. Una póliza de D&O bien diseñada puede abordar los pasivos y exposiciones potenciales, permitiendo a las organizaciones usar los SPAC con confianza y continuar aprovechando el mercado alcista.